如何认定用人单位与劳动者口头约定的试用期的效力？

根据《劳动合同法》第17条规定，试用期不属于劳动而合同的必备条款，而是属于约定条款，缺少试用期的约定并不影响劳动合同的效力。当劳动者与用人单位就试用期发生纠纷时，除非双方都认可关于试用期的明确约定，否则提出存在试用期的一方应当负有举证责任来证明试用期的存在。

试用期因含在劳动合同期限之内，当然应当以书面形式订立。实践中很多用人单位根据劳动合同的期限长短和工作性质，口头或以其他形式与劳动者约定1个月到6个月不等的试用期，但不签订书面的劳动合同，或者在书面的劳动合同中不签订试用期条款。这种以口头或者以其他形式约定的试用期期满后，用人单位再以该劳动者试用是否合格来决定是否与劳动者签订正式劳动合同。用人单位的这种做法是违反法律规定的。

试用期总体上是对用人单位有利的一种机制，旨在保护用人单位的经营自主权和相关利益，同时，在签订劳动合同方面，优势一般在用人单位一方。基于这种情况，考虑到更好地保护劳动者的合法权益，笔者认为，在双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，应当认定用人单位放弃了试用期，双方劳动关系中不存在试用期问题。这就要求用人单位通常必须在建立劳动关系时就要订立劳动合同，或至少就试用期达成约定，否则此后再订立劳动合同就可能无法约定试用期。这样处理显然有利于促使用人单位签订劳动合同，实现《劳动合同法》推进劳动合同签订、规范劳动秩序的目的。至于用人单位能证明不签订劳动合同系因劳动者原因造成的，则可依照《劳动合同法实施条例》解除劳动合同。

试用期往往与书面劳动合同相联系，没有书面劳动合同，试用期往往会成为争议的问题。双方未签订劳动合同而又无其他证据证明有试用期的情况下，如何确定试用期?有观点认为，试用期的长短是与劳动合同的长短相结合的，由于未签订劳动合同的满一年的必须签订无固定期限劳动合同，据此可以考虑未签订劳动合同时的固定期限最多为一年，因此，未签订劳动合同状态下可考虑按一年劳动合同，确定相应的试用期，即可确定这种情况下试用期不得超过一个月。这种观点采取的是分段处理的方式，并且是按最低档确定试用期长短，看似有理，对劳动者也无明显的不利，但分段处理在逻辑上的依据显然不足。
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